防范诉讼确认风险的债权文书公证防范



防范诉讼确认风险的债权文书公证防范


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(二)防范诉讼确认风险的债权文书公证防范

如前所述,在公证债权文书强制执行过程中,往往会因债权文书内容超出法定范围、债权文书内容与事实不符、债权文书内容违反法律强制性规定,以及出具公证执行证书的程序违法等原因,导致公证执行证书或者赋予强制执行效力的债权文书公证被法院撤销或不予执行。因此,为确保公证执行证书能得到法院的认可和执行,防范公证执行证书在法院确认和执行过程中的风险,出借人应当协同公证部门确保债权文书的内容符合事实且不违背法律规定,以保障债权文书强制执行效力和出具公证执行证书的程序合法。
第一,赋予强制执行效力的民间借贷债权文书和公证执行证书的内容应当符合事实且不违背法律规定。
首先,民间借贷债权文书的给付内容通常为给付货币,因此其给付的内容应当具体明确,在公证执行证书中的给付内容更应当与人民法院判决书、仲裁机构裁决书一样具体明确和具备可执行性。如借款利息的计算方式、违约金的计算方式、律师费、差旅费等出借人实现债权所支付的有关费用的金额或计算方式等应当具体、明确。
关于抵押借款合同是否属于可以赋予强制执行效力的债权文书,在实践中仍有一定的争议,且各地法院的做法也有差异。出借入在办理赋予抵押借款合同强制执行效力的公证时,应当着重考虑当地司法机关是否认可抵押借款合同属于可办理赋予强制执行效力的债权文书,以免在浪费了大量的时间和精力后最终又回到诉讼程序。
其次,债权文书和公证执行证书关于利息和违约金和其他费用的内容应当符合法律规定。如前文所述,现行法律对借款利息和违约金累加结果予以保护的上限为折合不超过年利率24%。如果债务
文书或公证执行证书确定的违约金和利息累加之和超过年利率24%,则该公证执行证书可能因此被认为确有错误而被人民法院裁定不予执行。
最后,债权文书和公证执行证书的内容应当符合事实。由于办理赋予债权文书强制执行效力公证时,借贷双方都出于自愿,而且借款人对于办理公证往往更为急切,就很容易出现公证机构未能对借贷双方的姓名、名称等详细身份信息进行仔细核查,导致公证书记载的身份信息与实际信息不符。此外,在出具公证执行证书时,若缺少债务入的抗辩,容易出现遗漏债务人或部分债务已经得到清偿而未予以扣减等情形。因此,出借人在办理赋予债权文书强制执行效力和申请出具强制执行证书公证时,应当如实提供相关信息和材料,并严格审核公证书记载的各项内容后方能签收公证书。
第二,出具公证执行证书的程序应当合法。
首先,公证机关收到申请人请求出具执行证书的申请后,除了审查办理赋予债权文书强制执行效力的公证时应当审查的内容外,还应当重点审查申请人(债权人)是否已严格按照债权文书的约定履行了相关义务,其提交的证明材料是否确实、充分:还应当向借款人(含担保人,下同)核实其对债权文书约定的应承担的义务有无疑义,以及债权人关于借款人未履行或者未适当履行义务的主张是否属实,并审查借款人对其已经履行义务之抗辩对应的证明材料是否确实和充分,确保借款人未履行或未适当履行债权文书规定义务的事实是明确的。
其次,公证机构应当严格依照《公证程序规则》告知当事人双方有关的权利义务,特别是应严格依据债权容涉及股权、不动产权属变动的,不应当仅仅依据当事人提供的权属
证书原件,还应以查阅有关登记机构原始档案的方式进行:采用信函核实的,应当通过中国邮政的EMS特快专递的方式而不得通过其他快递公司寄送有关信函。
最后,如果具有强制执行效力的债权文书的债权人,已经将债权文书项下的债权依法转让给第三人并依法通知债务人后,受让人凭借债权转让协议、原赋予债权文书强制执行效力的公证书,以及债权人同意将申请法院强制执行该债权文书的权利转让给受让人的证明材料,方可向出具该公证书的公证机构申请出具执行证书。

摘自:《逐利的规制:民间借贷的法律机理与实务逻辑》,中国法制出版社2017年6月出版。内容简介:本书系中央高校基本科研业务费专项基金项目(ZK1061);福建省社科规划一般项目(2014B229)的中期成果。全书扎根于中国民间借贷活跃且有代表性的福建省,兼顾其他地区的热点案例,通过扎实的实证调研,试图深描浸润在丰富基层实践中的民间借贷法理,并透析交织其中的地方性司法实务。本书分为四编,即本体论论、实体论、司法论和规制论,分别就民间借贷的界定、功能、法律性质,组织、合同、担保、普通诉讼和略式诉讼程序以及刑事司法,和民间金融的硬法规制和软法规制等进行了整全性分析,以期透过完整的学理剖析为相关司法提供有益知识增量。
引言()第一章民间借贷的本体论:主要对民间借贷的界定(概念)、范围、类型,特征,最新发展(如P2P互联网金融),重大节点(如吴英案等)进行体系化分析。第二章民间借贷的正当维度:主要论证民间借贷在法理意义上的正当性,从孳息收入到复利的合法性的历史演变,论证其历史正当性(历史法学与注释法学进路);从民间金融在经济演变上的价值,论证其功能合法性(功能主义法学进路)。第三章民间借贷的规制逻辑:主要针对既有民间借贷的法律规制进行田野调查的实证分析,总结既有法律规制存在的问题,并从软法规制的既有实践提出相关的解决思路,最后按照软法与硬法协同规制的进路提出结论。第四章
民间借贷的组织:围绕民间借贷的组织进行谱系化分析,包括了传统的标会、合会,也涉及到最新的如P2P等互联网金融,小微金融等。并针对这种组织形态进行相关的法律评述。第五章民间借贷的合同实务:主要按照民间借贷主要的合同类型,涉及合同相关的法律实务细节(缔约、履行、抗辩等),分若干部分详细阐述此部分内容。第六章民间借贷的担保实务:主要按照民间借贷所采用的常见担保类型,及其担保衍生类型,对所涉及的相关的法律实务细节,进行理论与实践相结合的法律分析。第七章民间借贷的普通诉讼第八章民间借贷的略式诉讼第九章
民间借贷的刑事司法。主要涉及民间借贷的刑事责任,犯罪类型,主要司法政策等。第十章民间借贷的合规化之路提纲挈领总结,提升全文论述"

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